編者按：訴訟情況證明文件是招標(biāo)文件中常常要求投標(biāo)人遞交的材料，但該類證明文件往往流于形式，投標(biāo)人沒有慎重準(zhǔn)備，招標(biāo)人也沒有認(rèn)真評價。本文從訴訟情況證明材料的角度分析了準(zhǔn)確合理評價投標(biāo)人履約風(fēng)險應(yīng)考慮的因素，提出了招標(biāo)人應(yīng)如何要求證明文件的內(nèi)容及如何制定評價標(biāo)準(zhǔn)，以發(fā)揮該類證明文件的價值。

    訴訟情況往往會影響企業(yè)的正常經(jīng)營和財務(wù)狀況，可能增大合同違約的概率。因此，在目前的招投標(biāo)活動中，招標(biāo)人為了避免潛在的履約風(fēng)險，需要提前對投標(biāo)人的信用情況進(jìn)行評估，但從實踐情況看收效甚微。一方面，招標(biāo)文件要求不明確，投標(biāo)人提供的訴訟情況證明五花八門，無法做出分析；另一方面，即使投標(biāo)人如實遞交了訴訟情況證明文件，評委會卻不知道如何評估，沒有明確的評價標(biāo)準(zhǔn)，造成訴訟情況證明成為投標(biāo)文件中可有可無的雞肋。為實現(xiàn)訴訟情況證明的預(yù)期評價效果，招標(biāo)人應(yīng)明確清晰地提出材料要求，同時應(yīng)結(jié)合評標(biāo)辦法提出合理的評價指標(biāo)。

一、招標(biāo)文件應(yīng)提出明確清晰的要求

    在筆者所參與的一些招標(biāo)活動中，招標(biāo)人經(jīng)常要求“投標(biāo)人須提供近三年的企業(yè)訴訟履約情況證明”，但招標(biāo)文件既未提供格式，也未做其他相關(guān)規(guī)定，類似這樣的要求就不夠清晰，造成證明材料可信度和可評價性不強(qiáng)。

    一是應(yīng)明確材料類型，是訴訟情況證明，還是履約情況證明。訴訟俗稱打官司，是指企業(yè)通過司法機(jī)關(guān)與其他當(dāng)事人為處理案件所進(jìn)行的全部活動；履約情況是指企業(yè)合同的執(zhí)行結(jié)果是否按約定的質(zhì)量、工期等實質(zhì)性要求完成合同實施，這是兩類證明材料。

    二是應(yīng)明確證明由誰出具，是律師事務(wù)所或相應(yīng)第三方機(jī)構(gòu)出具，還是投標(biāo)人自己證明。不同的機(jī)構(gòu)出具的證明文件，效力是不同的，一般來說，他證比自證更容易讓人信服，招標(biāo)人是只接受律師事務(wù)所的證明還是投標(biāo)人自我承諾都接受應(yīng)在招標(biāo)文件中約定。

    即使是律師事務(wù)所出具的證明，還應(yīng)確定是否要求投標(biāo)人與律所有法律服務(wù)合同關(guān)系，并且法律顧問服務(wù)期限是否要涵蓋招標(biāo)文件要求的訴訟期限。

    三是應(yīng)明確證明的途徑。盡管“裁判文書網(wǎng)”是官方的判決書公示網(wǎng)站，但實踐中很多法院出于各種原因不愿將判決書上傳或者故意拖延上傳，并且即使已經(jīng)上傳的判決書也很可能在之后因某種原因?qū)⑵鋭h除，因此我國目前并不能通過“裁判文書網(wǎng)”查到所有法院的生效判決，未判決的訴訟情況更是無法得知。因此，招標(biāo)文件還應(yīng)明確證明材料包括的其他內(nèi)容，如律師出具報告前是否已做盡職調(diào)查，是否如實陳述截止至何時、通過何種渠道查詢企業(yè)已公示的涉訴案件信息。只有這樣，出具的證明文件才有說服力，才能將調(diào)查不全面與故意弄虛作假兩種情況進(jìn)行區(qū)分。

    此外，招標(biāo)人要求投標(biāo)人提供的絕不能是“無涉訴承諾”，有無涉訴案件應(yīng)由投標(biāo)人如實提供，正常運(yùn)營多年的企業(yè)不涉及任何訴訟比較少見，如果投標(biāo)人為了響應(yīng)招標(biāo)文件要求而盲目提供“無涉訴承諾”，既影響了招標(biāo)活動的公平公正性，又會讓招標(biāo)人無法準(zhǔn)確評估真實情況而背離初衷。

二、如何通過訴訟情況評價投標(biāo)人風(fēng)險

    訴訟情況紛繁復(fù)雜，有經(jīng)濟(jì)糾紛，有勞動糾紛，經(jīng)濟(jì)糾紛中有債權(quán)人，有債務(wù)人，結(jié)果有勝訴，有敗訴，作為企業(yè)通過法律手段追討債務(wù)是正當(dāng)?shù)模鳛榍穫狡湫庞镁痛嬉闪?。因此對招?biāo)人來說，不同情況風(fēng)險是并不相同的，這就需要區(qū)別對待、合理評估。

    招標(biāo)人要求投標(biāo)人提供有無涉訴證明材料的目的主要是評估投標(biāo)人的履約風(fēng)險，具體內(nèi)容如表1所示。

    因此，分析清楚要求提供有無涉訴證明材料的目的后，一方面投標(biāo)人可以有的放矢地去檢索案件并出具證明文件，另一方面招標(biāo)人也可以區(qū)分對待不同的涉訴案件，分類分級進(jìn)行評估，具體分類分級的影響因素如表2中所示。

    評標(biāo)中應(yīng)當(dāng)將企業(yè)涉訴案件分類、分級設(shè)置權(quán)重，用不同的評分標(biāo)準(zhǔn)評價投標(biāo)人，不僅招標(biāo)人能夠得到準(zhǔn)確的涉訴信息，評估投標(biāo)人的各類風(fēng)險，同時投標(biāo)人也能預(yù)先評判該項得分，不盲目參與投標(biāo)，見表3。

    已生效的訴訟案件判決結(jié)果，通?？赏ㄟ^公開渠道查詢，但訴訟中的涉訴情況，可能涉及企業(yè)的商業(yè)秘密、重大利益及沖突點(diǎn)，強(qiáng)制要求投標(biāo)人提供可能影響其參與投標(biāo)的積極性，除非特別重要的項目，一般無須投標(biāo)人提供。若確實因項目需要，招標(biāo)人要求投標(biāo)人提供有無訴訟證明文件的，應(yīng)當(dāng)替投標(biāo)人保守商業(yè)秘密，同時應(yīng)在招標(biāo)文件中明示涉訴案件的評分標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置合理的權(quán)重，最好能有法務(wù)方面的專家協(xié)助判斷訴訟情況的風(fēng)險大小，使得招投標(biāo)各方參與主體正確準(zhǔn)備和運(yùn)用涉訴證明材料，切實發(fā)揮其在招標(biāo)采購活動中的價值。

  作者：范振華，上海匯招信息技術(shù)有限公司；李峣，北京大成（上海）律師事務(wù)所

  來源：《招標(biāo)采購管理》