（接上期）本序列研究關于前期調研、相關研討會的主要意見以及修改完善需關注的問題和建議已在“關于《招標投標法》的適應性分析、探討與完善建議（一）”做了深入的研究和分析，本次研究主要針對《招標投標法》的立法總則與當前社會經濟發(fā)展客觀要求的適應性做相關的分析和探討。

一、《招標投標法》的立法背景

《招標投標法》立法時，我國正處于國內改革開放后的高速發(fā)展和積極申請加入世界貿易組織（簡稱WTO）的特殊歷史時期。當時國內的社會經濟飛速發(fā)展，工程建設進程加快，工程建設規(guī)模體量巨大。國內工程建設領域在進程加快、體量增長的同時，也存在招標投標活動混亂無序、工程質量問題頻發(fā)、腐敗現象滋生發(fā)酵等問題，急需出臺一部法律來建立完善有序的市場秩序，規(guī)范國內招標投標活動，提高經濟效益和保證工程質量，以保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人合法權益。

隨著進一步的對外開放，中國經濟加快了與世界經濟的接軌，為了充分利用國內外的市場和資源，加快中國經濟與國際經濟的融合，參與國際經濟大循環(huán)，并在國際市場的競爭中處于有利的地位，中國當時正在積極申請加入WTO,參與加入WTO的一系列談判和商定。WTO作為全球性的貿易組織，為了實現世界貿易自由化的目標，保證組織運行有序，給各個成員國制定了原則性的規(guī)定和要求，也明確要求我國的《招標投標法》應遵守WTO的“非歧視性原則”“公平貿易原則”和“透明度原則”等相關原則，并充分考慮國際《政府采購協(xié)定》（簡稱GPA）的相關要求。因此，《招標投標法》立法時，無論是國內的經濟發(fā)展，還是WTO，都對于該法的內容有明確的約束、期望和要求。在遵守WTO和國際《政府采購協(xié)定》相關要求的條件下，為了實現當時社會經濟環(huán)境下的立法目標，該法在立法的時候更多強調了公平競爭的屬性包括開放的屬性，暫時未充分考慮該法的其他一些功能，特別是政策性方面的功能。

二、經濟形態(tài)的變化歷程及發(fā)展要求

《招標投標法》的頒布與實施處于社會主義市場經濟的初期。黨的十六大提出了“建成完善的社會主義市場經濟體制和更具活力、更加開放的經濟體系”的重要任務，為進一步深化改革提出了總方向和依據。隨著改革開放深入推進，經濟發(fā)展速度迅速提升，工程建設也得到了突飛猛進的發(fā)展。

通過近20年的高速發(fā)展，我國當前的經濟已由高速增長階段轉向高質量發(fā)展階段，正處在轉變發(fā)展方式、優(yōu)化經濟結構、轉換增長動力的攻關期。黨的十九大提出“必須堅持質量第一、效益優(yōu)先，以供給側結構性改革為主線，推動經濟發(fā)展質量變革、效率變革、動力變革”。

在我國當前經濟形態(tài)的轉變時期，社會主要矛盾、經濟發(fā)展戰(zhàn)略、行政管理模式和工程建設客觀要求等均發(fā)生了巨大變化。因此，作為規(guī)范和指導國內招標投標活動的《招標投標法》，也需要根據社會和經濟發(fā)展的需求進行相應的適應性改革，以進一步適應新經濟形態(tài)和當前招標投標活動的客觀要求。

三、立法總則的適應性分析

（一）法律適用及功能定位

1.《招標投標法》法律適用

《招標投標法》適用國內進行的招標投標活動，主要適用于建設工程招投標活動。在《招標投標法》頒布實施2年后，為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，國家又頒布實施了《政府采購法》?！墩少彿ā愤m用范圍是特定政府性主體，使用財政性資金對貨物、服務和工程的采購活動。

《招標投標法》和《政府采購法》均為全國人大制定頒布的法律，兩者之間既不存在普通法與特別法的關系，也不存在上位法與下位法的關系，兩法之間的法律關系是并行的，兩法的法律地位也是相同的，都對調整公共采購行為發(fā)揮了重要作用。在招標投標實踐中，需要確定適用的法律和采購程序，雖然當前進入招標采購階段時，法律適用問題基本能夠明晰，但也有部分項目處于《招標投標法》與《政府采購法》交叉的灰色地帶。因此，為了更好地指導招標投標實踐，需要對《招標投標法》在法律適用方面進行適應性改進，進一步融合兩部法律，保障兩部法律互相聯(lián)系、互相支撐，共同促進招標投標實踐的規(guī)范、健康和有序發(fā)展，最大程度地保障國家和社會利益。

2.《招標投標法》功能定位

在現行的《招標投標法》中，更多強調的是公開、公平、公正，強調的是法律約束下的公平競爭的市場環(huán)境。從國際招標投標法律法規(guī)和實踐經驗來看，招標投標除了公平競爭和擇優(yōu)選擇之外，還有一個很重要的作用就是發(fā)揮法律的政策性功能。在國際上，招標投標相關的法律法規(guī)的政策功能愈加強大，從促進本國經濟發(fā)展到節(jié)能環(huán)保，甚至到一些社會政策，如對于勞動保護、雇傭童工等問題，都做了原則性的規(guī)定和要求。在國際上，通過招標投標活動，不僅僅解決工程建設和經濟發(fā)展問題，更多的是經濟政策、社會政策、環(huán)境政策的反映和落實。

當前，鑒于我國也在積極地開展GPA的談判，簽訂GPA已成為未來的必然趨勢，為了符合GPA的相關要求，更好地指導招標投標實踐，維護國家利益和社會公共利益，需要對《招標投標法》的功能定位方面進行適應性改進，并充分考慮我國戰(zhàn)略性產業(yè)或重大技術裝備的首臺首套設備采購問題以及當前政府出臺的節(jié)能環(huán)保、鼓勵創(chuàng)新、保護中小企業(yè)等相關政策性功能要求。

（二）依法必須招標范圍界定

依法必須招標也稱強制招標，是指在法律規(guī)定范圍內的某些類型的采購項目達到法定的規(guī)模標準的，必須通過招標方式進行，并嚴格遵守《招標投標法》各項規(guī)定，否則采購單位要承擔法律責任。依法必須招標制度是《招標投標法》的核心內容之一，也是最能體現《招標投標法》立法目的的重要條款之一。

但也要看到，盡管招標方式有利于透明公開和鼓勵充分競爭，但由于其程序相對復雜，對各方行為規(guī)范性要求較高，達成合意的時間和成本也相對較高，客觀上存在一定的效率損失。因此，不是依法必須招標范圍越大，招標效果和效益就越好，兩者不存在正向關系。當前依法必須招標范圍與規(guī)模標準過于寬泛，項目性質維度幾乎已經圈定所有的工程建設項目均為依法必須招標范圍，使得工程建設項目存在招標項次多、招標效率低、招標經濟性差和形式化現象嚴重等問題，并在一定程度上制約了工程建設的健康發(fā)展。

國家發(fā)展改革委新近頒布的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)改委16號令）已對使用國有資金/國家融資的強制招標項目進行了限定，對使用非國有資金項目，在進一步發(fā)揮市場調節(jié)靈活性、充分調動市場主體活力的大形勢下，還是以放為主，建議僅將具有行業(yè)壟斷性質/嚴格準入要求且以直接提供公共產品為主要產出的部分建設項目納入強制招標范圍，確保采購活動透明和建設成本經濟合理，從而保證工程質量和公共產品/服務價格可控，但具體需按照行業(yè)梳理出清單并定期發(fā)布。

除了建設項目外，建議《招標投標法》將公共資源交易納入依法必須招標的范圍，設立公共資源交易項目目錄并定期適時動態(tài)調整。進一步放寬對民營投資的限制，對于民營企業(yè)投資的公共資源交易項目（如PPP項目）納入必須招標范圍，民營企業(yè)投資的其他類項目均由其自主決定采購方式。

（三）規(guī)避招標

規(guī)避招標是指招標人通過各種違法或不當的手段和方法，來達到逃避招標的目的。規(guī)避招標存在擾亂正常市場秩序、影響工程質量、誘發(fā)腐敗等危害和影響。

現行《招標投標法》的第四條雖然對規(guī)避招標作出了禁止性規(guī)定，明確要求任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，但在實踐中，招標人利用各種手段和方法來避免招標的情況仍屢見不鮮，主要的法律原因包括以下兩個方面：

一方面，《招標投標法》第四條規(guī)定，禁止將依法必須進行招標的項目化整為零，但對于何種行為屬于化整為零并未給出明確的定義。而且在《招標投標法實施條例》、《工程建設項目貨物招標投標管理辦法》等一系列下位法中，亦未對何為化整為零作出具體定義和說明，實踐指導性不強。

    另一方面，《招標投標法》第四條中“以其他任何方式規(guī)避招標”的規(guī)定，缺乏明確的指導性，可執(zhí)行性不強。

因此，現行《招標投標法》關于規(guī)避招標的規(guī)定已不能很好地規(guī)范和約束招標投標行為，需要進行適應性改進，可以借鑒《招標投標法實施條例》的規(guī)定，對《招標投標法》的相關內容進行修改完善。

    四、相關探討與完善建議

綜上，受《招標投標法》立法時期特殊的社會背景限制，該法未充分考慮政策性功能，更多側重為市場營造公開、公平、公正和誠實信用的環(huán)境，實現規(guī)范工程招標投標活動、節(jié)約工程投資、提高工程質量和遏制腐敗行為等目的。但從國際的招標投標相關法律來看，大多數國家制定的招標投標相關法律除了競爭擇優(yōu)之外，還重點賦予其很多的政策性功能，從促進本國經濟發(fā)展，到節(jié)能環(huán)保，甚至到一些社會政策等。

因此，關于《招標投標法》總則的改革和完善，一方面在《招標投標法》的立法目的及功能定位方面需要增加政策性功能，將其立法目的設定為“提高資源配置效率，實現國家的經濟和社會發(fā)展政策目標”，增加《招標投標法》的政策性功能，如鼓勵創(chuàng)新、扶持中小企業(yè)、環(huán)境保護、節(jié)能減排、勞工保護等，以實現該法的政策性功能，滿足新時代的經濟發(fā)展要求；另一方面，需要與國際規(guī)則接軌，在確保不違背國際規(guī)則的基礎上，充分保障國家利益，為國際貿易提供穩(wěn)定的市場環(huán)境。此外，還需要充分與《政府采購法》、《合同法》、《反壟斷法》和《建筑法》等相關法律做有效的銜接。確保在立法目標、功能定位和程序性要求等方面，與《政府采購法》有效銜接；在合同制定、簽訂、履約和糾紛處理等方面，與《合同法》有效銜接；在市場競爭原則方面，與《反壟斷法》有效銜接；在工程的相關定義、管理模式和發(fā)包方式等方面，與《建筑法》相銜接和統(tǒng)一。（未完待續(xù)）

 作者：荊貴鎖 李強 陳尚聰

 作者單位: 國信招標集團研究院

 來源：《招標采購管理》