PPP模式各參與主體之間的法律關(guān)系，主要是通過以PPP項(xiàng)目合同為核心的合同體系體現(xiàn)的，其中政府與社會(huì)資本方簽訂的項(xiàng)目合同具有民事與行政雙重性，其他主體之間的合同關(guān)系是民事合同關(guān)系，雙方之間的法律地位完全平等。本文認(rèn)為，這種復(fù)雜法律關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)防范關(guān)鍵在于各方要及時(shí)轉(zhuǎn)換角色，本著平等協(xié)商、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享等基本原則明確權(quán)利與義務(wù)，正確的簽訂合同，履行合同，只有雙方都認(rèn)為公平的合同才能在履行階段不出現(xiàn)違約狀況。

財(cái)政部、國家發(fā)展改革委及其他部門發(fā)布的一系列PPP政策性指導(dǎo)文件都是在理清一些法律關(guān)系，規(guī)范PPP項(xiàng)目中出現(xiàn)的各方參與人之間的權(quán)利義務(wù)。PPP模式的規(guī)范文本也需將這幾方主體的法律關(guān)系理清，為各方提供規(guī)范提示性合同以有利于PPP項(xiàng)目的順利實(shí)現(xiàn)。

一、PPP的核心問題：不同階段各方主體之間的法律關(guān)系

政府和社會(huì)資本合作（簡(jiǎn)稱PPP）在政府與社會(huì)資本方之間實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享，是化解地方政府債務(wù)，加強(qiáng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，促進(jìn)社會(huì)資本方加入到公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)中來的一種理想模式，借用此種模式政府部門可以實(shí)現(xiàn)公共福利和廣大民眾利益的追求，而參與進(jìn)來的社會(huì)資本方則借此實(shí)現(xiàn)自身利益的追求。

PPP模式從項(xiàng)目識(shí)別開始，到真正的招投標(biāo)，政府與社會(huì)資本方接觸，直至項(xiàng)目的最后完成，最核心的部分是各方主體在不同階段的權(quán)利與義務(wù)，這些權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容，是各方在我國《民法通則》《合同法》《公司法》《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《環(huán)境保護(hù)法》等法律框架內(nèi)自由協(xié)商確定的。這些內(nèi)容是PPP系列文件的核心。在現(xiàn)行的法律法規(guī)體系下，規(guī)范調(diào)整好各方主體的法律關(guān)系，讓各方主體在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)對(duì)自己的行為有預(yù)期的認(rèn)識(shí)才能將這種模式的優(yōu)點(diǎn)發(fā)揮出來。

二、關(guān)于PPP中招投標(biāo)主體：政府與社會(huì)資本

（一）政府與社會(huì)資本方在招投標(biāo)階段的關(guān)系

在此階段，調(diào)整雙方法律關(guān)系的法律主要是《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》，當(dāng)事主體方政府與社會(huì)資本在招投標(biāo)階段的核心權(quán)利與義務(wù)集中在招投標(biāo)文件上。這個(gè)階段，作為招標(biāo)方的購買服務(wù)的政府要受《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》及發(fā)布的招標(biāo)文件的約束。而作為投標(biāo)方的幾個(gè)社會(huì)資本方要受《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》及投標(biāo)文件的約束。招標(biāo)文件與投標(biāo)文件的約束時(shí)間有限制，這個(gè)限制就是招標(biāo)文件的有效期。此時(shí)的政府方對(duì)應(yīng)的是多個(gè)社會(huì)資本方，每個(gè)社會(huì)資本方對(duì)自己提交的投標(biāo)文件的內(nèi)容負(fù)責(zé)，不得出現(xiàn)虛假資料。在整個(gè)招投標(biāo)過程中要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的規(guī)定。

（二）招投標(biāo)階段需防范的法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)招標(biāo)方的政府而言，需按照國家對(duì)政府采購資金的使用需求進(jìn)行預(yù)算，對(duì)采購需求進(jìn)行合理分析，對(duì)向社會(huì)公示的招標(biāo)文件承擔(dān)法律責(zé)任，如果非因法定原因?qū)е抡袠?biāo)不能的，應(yīng)當(dāng)賠償投標(biāo)人的損失，即承擔(dān)合同中的前締約過失責(zé)任。

對(duì)于社會(huì)資本方則需要按照招標(biāo)文件的要求提交相應(yīng)的投標(biāo)文件，否則可能會(huì)被拒絕。社會(huì)資本方提交的投標(biāo)文件與所作的承諾必須真實(shí)可信，否則，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、PPP項(xiàng)目建設(shè)與運(yùn)營主體：政府與項(xiàng)目公司

在招投標(biāo)工作結(jié)束后，社會(huì)資本將以項(xiàng)目公司的面目出現(xiàn)在整個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)與運(yùn)營階段。政府與社會(huì)資本方通過一系列的文件來規(guī)范項(xiàng)目的運(yùn)轉(zhuǎn)。項(xiàng)目合同是最為核心的文件，是整個(gè)PPP項(xiàng)目的根本，2014年12月30日，財(cái)政部為規(guī)范PPP合同管理工作，制定了《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》，在該指南中明確，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險(xiǎn)公司等其他參與方之間，還會(huì)圍繞 PPP 項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成 PPP 項(xiàng)目的合同體系。而在整個(gè)合同體系中，組成的項(xiàng)目公司是社會(huì)資本方的出現(xiàn)方式，所以項(xiàng)目公司的《公司章程》作為約束項(xiàng)目公司各股東之間的規(guī)范性文件直接關(guān)系到整個(gè)項(xiàng)目的正常運(yùn)轉(zhuǎn)（見圖1）。

（一）PPP項(xiàng)目建設(shè)與運(yùn)營主體：項(xiàng)目公司與組建項(xiàng)目公司的風(fēng)險(xiǎn)防范

社會(huì)資本是以項(xiàng)目公司的形式與政府開展PPP合作的，所以項(xiàng)目公司的組建非常重要，項(xiàng)目公司的《公司章程》、項(xiàng)目公司的股東的權(quán)利與義務(wù)、項(xiàng)目公司股東的退出直接關(guān)系到項(xiàng)目公司從PPP項(xiàng)目中的退出。項(xiàng)目公司的公司治理結(jié)構(gòu)也是需要認(rèn)真對(duì)待的問題，項(xiàng)目公司需按照《公司法》的要求與政府作為購買方在招標(biāo)文件中提出的要求來組建，其中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)主要涉及如下幾點(diǎn)。

1.項(xiàng)目公司需制定符合《公司法》規(guī)定的《公司章程》

項(xiàng)目公司的組建涉及項(xiàng)目公司的《公司章程》，而《公司章程》就是股東之間的一份協(xié)議，這份協(xié)議的性質(zhì)，許多人會(huì)將之與項(xiàng)目合同的性質(zhì)混淆，我們分別分析如下。

首先，PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)的雙重性。在《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》中認(rèn)為，“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系?！边@是針對(duì)PPP項(xiàng)目合同而言，對(duì)這一合同的性質(zhì)既沒有將其認(rèn)定為民事合同，也沒有將其認(rèn)定為行政合同，而是認(rèn)為此合同兩種性質(zhì)兼具，因?yàn)檎谫I賣關(guān)系中是民事主體，而在項(xiàng)目管理中又在行使行政管理職能，所以與社會(huì)資本方訂立的PPP項(xiàng)目合同兼具兩種性質(zhì)。

其次，《公司章程》不同于項(xiàng)目合同的雙重性，僅是民事合同。PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)的不確定性并沒有影響到項(xiàng)目公司《公司章程》的性質(zhì)，項(xiàng)目公司的《公司章程》是受《合同法》調(diào)整的民事合同，無論是政府參與到項(xiàng)目公司中來成為項(xiàng)目公司的股東或是政府不參與到項(xiàng)目公司不是項(xiàng)目公司的股東，都不影響《公司章程》須按《合同法》來完成并受其調(diào)整。在法律、行政法規(guī)有規(guī)定時(shí)，公司股東須遵守這些法律與行政法規(guī)，在法律與行政法規(guī)沒有規(guī)定之處，股東之間的權(quán)利與義務(wù)可以由股東自行協(xié)商一致后規(guī)定在《公司章程》中，所有公司股東均需平等地接受法律、行政法規(guī)與《公司章程》的約束。政府如果作為股東也需受法律、行政法規(guī)與《公司章程》約束，與其他股東地位平等。

2.項(xiàng)目公司的治理結(jié)構(gòu)符合《公司法》的規(guī)定

項(xiàng)目公司如果只有社會(huì)資本一人股東，則按我國《公司法》第五十七條至第六十三條的特別規(guī)定不設(shè)股東會(huì)并且一人股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)，需對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但目前我國從2001年來至今的PPP項(xiàng)目中，沒有一個(gè)項(xiàng)目公司是一人股東的，政府方為了參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目的具體情況也作為股東進(jìn)行適當(dāng)投資參與到項(xiàng)目中來，實(shí)際中政府一般出資較少。所以，目前我國PPP項(xiàng)目中的項(xiàng)目公司一般都是有限責(zé)任公司，股東會(huì)下產(chǎn)生董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，分別對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)。在筆者參與的一些評(píng)審項(xiàng)目中，有些投標(biāo)的社會(huì)資本方因?yàn)椴皇煜ぁ豆痉ā分嘘P(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，而在項(xiàng)目公司的架構(gòu)中沒有設(shè)置股東會(huì)，直接將公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)想當(dāng)然的設(shè)定為董事會(huì)，這就導(dǎo)致在項(xiàng)目公司的建設(shè)方案上出現(xiàn)嚴(yán)重缺陷，而使得專家在閱讀投標(biāo)文件時(shí)，看不到投標(biāo)方在PPP項(xiàng)目中關(guān)于項(xiàng)目公司這個(gè)組織體的正確組建。

3.符合《公司法》規(guī)定的項(xiàng)目公司股東及股東權(quán)利與義務(wù)的合法約定

（1）政府

如政府愿意投入適當(dāng)?shù)呢?cái)政資金作為出資人代表參與到項(xiàng)目公司中，成為項(xiàng)目公司的股東，那代表政府的出資方即是項(xiàng)目公司的股東。

（2）社會(huì)資本

社會(huì)資本是項(xiàng)目公司當(dāng)然的股東，這也是PPP合作方式存在的意義，而且該社會(huì)資本應(yīng)當(dāng)是項(xiàng)目公司的實(shí)際控制人。

（3）其他愿意投入資金參與到項(xiàng)目公司的相關(guān)方

其他希望參與項(xiàng)目建設(shè)與運(yùn)營的承包商、原料供應(yīng)商與融資方。這在《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第7頁上有明確規(guī)定，并且這些人作為股東并沒有違反《公司法》的規(guī)定，只要各股東之間沒有異議。

因此除了政府選定的社會(huì)資本必須按招標(biāo)文件的要求提交投標(biāo)文件做出出資承諾，其他相關(guān)方也可以作為股東參加到項(xiàng)目公司來。這在法律、行政法規(guī)及《公司章程》上都沒有禁止性規(guī)定，唯一的前提條件是政府所選定的資本方必須在出資上符合招標(biāo)文件的規(guī)定。

（4）各股東的權(quán)利與義務(wù)

首先，作為股東之一的政府的權(quán)利與義務(wù)。因?yàn)镻PP模式的特殊性，及PPP是為了引進(jìn)社會(huì)資本進(jìn)行公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)的建設(shè)與運(yùn)營，所以在《公司章程》中可以約定政府只參與決策，并不參與項(xiàng)目公司在經(jīng)營過程中事務(wù)的管理。這樣在《公司章程》中規(guī)定政府不參與管理并沒有違反《公司法》對(duì)股東權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。我國法律有明確規(guī)定，任何人都可以自由處分自己的民事權(quán)利，作為行政管理機(jī)關(guān)的政府也不例外，對(duì)于民事權(quán)利的放棄并不會(huì)使政府的行政職能及公共事務(wù)的管理職責(zé)出現(xiàn)不當(dāng)。另外，與處分一些權(quán)利相對(duì)應(yīng)，《公司章程》中也可以經(jīng)全體股東協(xié)商一致，免除政府方股東的部分義務(wù)。因?yàn)轫?xiàng)目公司一旦成立也是與政府進(jìn)行合作，作為項(xiàng)目公司的股東政府對(duì)作為合作方的政府負(fù)責(zé)，即自己對(duì)自己負(fù)責(zé)，這部分內(nèi)容既是權(quán)利也是義務(wù)，所以在《公司章程》中也可以由全體股東一致同意將這些政府股東項(xiàng)下的義務(wù)免除掉，此舉并沒有使第三方、國家或社會(huì)利益受到損失。

其次，作為社會(huì)資本方的權(quán)利與義務(wù)。一般的權(quán)利與義務(wù)與《公司法》規(guī)定的股東的權(quán)利與義務(wù)無異。特殊之處在于作為社會(huì)資本方的股東是由政府選定的壟斷建設(shè)與經(jīng)營者，所以只要建設(shè)與經(jīng)營的社會(huì)公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)還有需要社會(huì)資本方來承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)的地方，而社會(huì)資本方還有承擔(dān)責(zé)任與義務(wù)能力，那社會(huì)資本方的股東身份就必須存在，這方面主要是約束社會(huì)資本方的退出，即社會(huì)資本方不能任意轉(zhuǎn)讓股份。原因在于社會(huì)資本方的進(jìn)入是有條件的，即參與了投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)做出了承諾，取得了政府的許可與支持，雙方是有權(quán)利與義務(wù)約束的，退出也受到相應(yīng)的限制。這符合權(quán)利與義務(wù)相一致的法律規(guī)定。

最后，其他參與方股東的權(quán)利與義務(wù)。這部分股東的權(quán)利與義務(wù)由各股東按照法律與法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致規(guī)定在《公司章程》中，按法律、法規(guī)與《公司章程》的規(guī)定來行使自己的權(quán)利與義務(wù)。

（二）PPP項(xiàng)目建設(shè)與運(yùn)營主體：政府與項(xiàng)目公司之間法律關(guān)系與風(fēng)險(xiǎn)防范

政府與項(xiàng)目公司之間為完成本項(xiàng)目會(huì)簽訂項(xiàng)目合同，項(xiàng)目合同中政府既作為民事主體來購買社會(huì)資本方的服務(wù)，也作為管理者對(duì)社會(huì)資本方的服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督與管理，所以項(xiàng)目合同既有民事合同的性質(zhì)又有行政合同的性質(zhì)，為完成本PPP項(xiàng)目需要政府在與項(xiàng)目公司商議PPP項(xiàng)目合同時(shí)及時(shí)轉(zhuǎn)換角色，在具體的項(xiàng)目合同中將雙方的權(quán)利與義務(wù)協(xié)商清楚，以合同的形式確定下來。所以簽訂一份恰當(dāng)?shù)捻?xiàng)目合同是防范雙方風(fēng)險(xiǎn)的最好方式。對(duì)于調(diào)整雙方根本法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)性條款一定要約束清楚。只有雙方對(duì)自己的行為后果有充分的預(yù)期，才能正確地確認(rèn)各方的風(fēng)險(xiǎn)承受力。

四、其他法律關(guān)系主體與風(fēng)險(xiǎn)防范

為順利完成PPP項(xiàng)目，項(xiàng)目公司在建設(shè)與運(yùn)營中可能還會(huì)與其他的自然人、法人或其他組織發(fā)生一些法律關(guān)系，比如貸款方與項(xiàng)目公司就融資事項(xiàng)簽訂融資協(xié)議，項(xiàng)目公司與保險(xiǎn)方簽訂保險(xiǎn)合同，項(xiàng)目公司與承包方簽訂承包合同，與運(yùn)營提供方簽訂運(yùn)營合同、與原材料供應(yīng)商簽訂采購合同，與技術(shù)支持方簽訂技術(shù)服務(wù)合同等等。他們之間形成一個(gè)個(gè)合同關(guān)系，對(duì)合同關(guān)系的雙方而言，其風(fēng)險(xiǎn)主要是看對(duì)方主體是否合適，是否適格，合同的內(nèi)容需合法，合同的形式需合法，合同的條款必須具備，約定清楚且用詞準(zhǔn)確。

作者：饒文平

（作者單位：湖北廣播電視大學(xué)、湖北今天律師事務(wù)所）

來源：《招標(biāo)采購管理》